｛Ｉ｝Ｊｌ占缸金 ２０１３・１０（下）’ ’。。。。 。‘。。’。。。 。 。。。、 ◆法制园地 浅论美法两国违宪审查制度 吕宇航 摘要宪政的关键在于司法审查，而司法审查的核心在于违宪审查。当今各国普遍采用的违宪审查制度创始于美国，如 今美国的违宪审查制度已经构成美国宪法上不可缺少的一个重要基石，不但人民的权力自由赖之而得以保障，整个美国宪 法的完整适用，亦靠此制度者甚大。法国违宪审查制度是不同于美国的又一颇具代表性的模式。本文运用比较研究的方 法，对美、法两国违宪审查制度的起源、理论基础、运行模式等作了规范性梳理，希望启发人们对我国宪法监督机制的深层 思考，从制度上加强我国宪法在社会生活的各个方面的贯彻执行，从而对我国的宪政事业有所借鉴和帮助。 关键词违宪审查司法审查审查模式 作者简介：吕字航，郑州市人民政府法制办公室，中国政法大学宪法与行政法方向在职研究生。 中图分类号：Ｄ９Ｉ１ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００９．０５９２（２０１３）１０．０２７．０４ 一、违宪审查概念的界定 的发源地。 违宪审查是指法院或者专门成立的审查机构，基于宪法，通 １７８０年，美国州的最高法院在审理“刑事陪审人数案”中判 过法定程序，以特定方式对某项立法行为是否合宪所进行的具有 决新泽西州关于刑事陪审团人数的法律规定因违反了卅ｌ宪法而 法律效力的审奄和处理。 无效。这应当算是美国第一个宣告立法违宪的案例。 关于这一概念，还有一些问题要澄清。国内有些学者将“违 然而，违宪审查作为一项制度被确立，则是在ｌ８０３年的“马 宪审查”与“司法审查”混用，但事实上，司法审查较之违宪审查具 伯里诉麦迪逊”案中。这场根源于党派斗争的纠纷，奠定了世界 有更广泛的意义，它一般是指法院或司法性质的机构对政府行为 上最早的司法审查制度。首席大法官在判决书中指出：“宪法构 的审查，主要包括对立法与行政行为两个方面的审查。在美国， 成国家的根本法和最高的法律，”“违反宪法的法律是无效的。” 司法审查就是指违宪审查与行政行为的审查两个方面，其中，行 “断定什么是法律显然是司法部门的职权和责任。”据此，马歇尔 政行为的审查又包括行政行为违宪的审查和行政行为违法的审 宣布《１７８９年司法条例》第十三款因违宪而被取消。马歇尔的这 查。所以，从广义上来看，司法审查涵盖了违宪审查的内容，两者 一历史性判决不仅使美国联邦最高法院摆脱了长期处于两难境 不能等同。此外，如果将“违宪审查”写作“司法审查”，则会造成 地的尴尬局面，确立了立法、行政和司法的“三足鼎立”，而且从此 审查主体局限于司法机关的误解，那么，法国这个由非司法机关 开创了美国联邦最高法院审查国会立法的先例。据统计，从１８０３ 行使审查权的国家就不存在违宪审查的问题了。显然，这样的混 年至１９７２年，美国联邦最高法院利用这一权力判决了１Ｏ２件联 用缺乏科学性。因此，司法审查与违宪审查是两个互有交叉的概 邦法律违宪。 念。 （二）法国违宪审查制度的产生 二、违宪审查制度的由来 美国的违宪审查制度给世界各国提供了一个正面的教材，证 违宪审查在西方有着悠久的思想渊源，有些人认为，这种制 明了司法审查与宪法效力之间的相互关系。而与美国形成鲜明 度根源于自然法学派的观点，而英国枢密院对其殖民地立法监督 对比的是法国。法国长期以来一直有意识地拒绝接受美国的司 制度则被认为是司法审查制度的先例。在著名的博纳姆博士一 法审查制度。 案中，库克大法官的判决可以说是世界宪政主义的起源。他在该 法国宪法史和美国几乎同样悠久。有人认为，１７９９年法国 案中指出：“在许多案例中，普通法将控制议会法案，且有时判决 宪法确定了“护法元老院”拥有撤销违宪的法律和命令的权力，因 它们完全无效；当议会法案违反了普遍权利或理性，或不可能被 此它是西方国家最早的违宪审查机构。但是，由于这个机构无论 实施，那么普通法就将控制它，并判决这类法案无效 ”。然而，“博 对本国还是外国的影响都不大，所以就被人们忽略了。此后，近 纳姆博士案”所建议的违宪审查制度并没有被英国接受，却对美 两个世纪的发展，法国人的权利并没有受到宪法的保障。原因很 国违宪审查制度的建立产生了巨大的影响。 简单，那就是法国没有建立起实质性的违宪审查制度。相比之 （一）美国违宪审查制度的起源 下，美国的《权利法案》也许不如法国的《人权宣言》那样扣人心 库克法官这种在当时的英国被认为是“异端”的观点，没想到 弦，但是，美国人运用违宪审查，真正将公民的权利落实到国家的 竟然成了他国的“正统”，使得美国真正成为了近代司法审查制度 政治生活的具体实践中，而法国的《人权宣言》则仅仅是个“宣言”。 ｛Ｉ｝ｌＪ占缸金 ◆法制园地 法国并不是不了解美国的宪政经验和“马伯里诉麦迪逊”案， ／２０１３・１０（下） 首席大法官约翰・马歇尔在“马伯里诉麦迪逊案”中，根据宪法的 他们是有意识在回避这种在他们看来不可接受的“弊端”。由于 精神，自己给自己争取来的。不过在美国，这一权力的行使仍然 受法国大革命以及卢梭社会契约论的影响，多数主义的民主原则 遵循“不告不理”原则。法院不能主动对它进行审查，只有在初审 在法国根深蒂固。因此，由少数法官来控制代表社会多数的议会 或上诉审中，当事人对法律的合宪性提出异议时，法院才可对其 所制定的立法，在法国人看来是不可能实现的。他们认为宪政审 作出判决。而且法院判决的效力只适用于当事人，法院无权撤销 查将摧毁民主，抑制社会的进步，使法官篡夺人民代表的权力。 当然，为此，法国人也付出了惨重的代价。从大革命Ｎ－－战结束， 或废止该法律或法令。但是由于美国是判例法国家，高院一旦裁 定其违宪，下级法院也就不能再援用了，所以实际上也就等于废 法国经历了四次共和与王朝，更换了近十五部宪法，从而使宪法 止了。失去了法律的约束力。法国曲折的宪政历程，也使我们更加清晰 地看到违宪审查对于维护宪法效力的必要性。 １９５８年，第五共和建立了一部稳定的宪法，标志着具有法国 特色的宪政主义的开始。作为这一根本变革的理论基础，法国否 定了“议会至上”的传统理论，转而承认“有限政府”原则。 宪法 通过宪政院和授予内阁有限立法权来限制议会权力。此后，法国 宪政院对分权和基本权利形成了丰富的判例法，逐渐发展成为可 以和美国联邦最高法院相比拟的宪政法院。在１９７１年的“结社 法决定”中，宪政院第一次干预了限制公民权利的立法，判决议会 一项限制公民结社的法案违宪，使宪法进入了到普通人的生活 中。 三、违宪审查制度的模式 依照违宪审查的不同主体，西方国家的违宪审查制度大致可 以分为两种模式，即普通法院审查制度和专门法院审查制度。 （一）美国违宪审查制度的模式 美国司法审查制度的模式是世界各国违宪审查制度最初确 立的一种形式，即普通法院审查模式。所谓普通法院审查模式， 就是违宪审查权由普通法院（主要是最高法院）来行使，即最高法 院不但有解释和适用宪法的权力，而且有依照它所解释的宪法来 审查立法、行政和其他国家机关的行为，以及下级法院的判决是 否有效的权力，可以对上述机关的行为作出是否符合宪法的裁 决。。据统计，当今世界上效仿美国，实行这种模式的国家有６４ 个，例如日本、加拿大、挪威、丹麦、希腊、瑞士等。 这种由普通法院行使违宪审查权的模式的理论渊源是孟德 斯鸠的三权分立原则和汉密尔顿为代表的联邦党人的“法院应该 有审查法律的合宪性的权力”的思想。。由于美国当时的司法机 关在“三权分立”中属于最弱的那～“权”，既无立法机关的“钱”， 也无行政部门的“剑”，因此，要在宪法中保障三权的制衡，必须赋 予法官特别是最高法院可以解释宪法的大权。只是有意思的是， 由普通法院来行使司法审查权这一模式的确立，在美国宪法这一 至高无上的法律中根本找不到，它是伟大的联邦最高法院第四任 ２８ 普通法院审查模式的优点是经常性、有效性和可操作性。因 为任何普通法院都可以像审理其他案件一样审理宪法案，公民无 须到专门法院，有利于公民利益的实现和国家政权的稳定。但是 这种模式也有不可避免的缺陷，如，这种模式会对法律的确定性 产生影响，当事人不服可以上诉或申诉，很难具有终局性等。 （二）法国违宪审查的模式 与美国不同的是，大约２０多个欧洲大陆国家是在普通法院 之外设立专门的机构来行使违宪审查权。这种由专门机关行使 违宪审查的模式在实践中主要发展为两种形式：宪法法院模式和 宪法委员会模式。宪法法院模式（又称奥地利模式）是由奥地利 在１９２０年根据著名的法学家凯尔森的设计所创立的，战后为德 国等３０多国家所采用；。而法国则在１９５８年首创了宪法委员会 模式。 如前所述，由于受到本国历史和思想传统的影响，法国没有 成功移植美国违宪审查的模式， 而是根据凯尔森理论建立了由 专门法院管辖违宪审查的集中审查模式，并且在第五共和时期， 法国在这一模式下有了自己的创新， 其中最突出的就是建立了 宪法委员会。 法国的宪法委员会除拥有“司法审查权”、审理总统、议员选 举中的诉讼案、监督公民投票并宣布结果等职权外，还充当共和 国总统的法律顾问。委员会由９名委员组成，其中３名由总统任 命，３名由国民议会议长任命，３名由参议院议长任命。委员任期 ９年，不得连任，每３年更换三分之一。除上述规定的９名成员 外，历届前任总统为宪法委员会终身当然成员，宪法委员会主席 由总统任命。 由宪法委员会行使违宪审查权的优点在于可以对法律进行 事前审查，保证了法律的同～性，也使社会生活中不存在已生效 的法律是否违宪的问题等。但它也存在很多缺点，如，政治倾向 性强（因为宪法委员会属于政治机关）、事先审查的片面性和申诉 权力的局限性，等。 （三）两种模式的比较 ▲｛Ｉ｝Ｊｌ占缸金 ２０１３・１０（下）＼ ◆法制园地 宪法委员会无论就其政治组成还是判案方式而言，皆非普通 规和决议；对自治区的国家权力机关制定的自治条例和单行条 意义上的法院： 例，如果认为它违反宪法和民族区域自治法规定的自治权限或者 首先，宪法委员会能实行事前控制，而普通法院通常实行事 不适当地变通了法律的规定，有权不批准。 后审查： ２．宪法法第六十二条规定，全国人民代表大会有权监督宪法 其次，宪法委员会并不决定当事人之间的具体争议，而是在 的实施，有权改变和撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的 法律实施前处理其有效性的抽象问题。这一点也与普通法院相 决定。 反： ’ ３．宪法第八十九条规定，国务院作为国家的最高行政机关有 再次，宪法委员会的责任是创造普遍的宪法理论，去影响未 权改变和撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指使和规章： 来的政府运作。 有权改变或者撤销地方各级行政机关的不适当的决定和命令。 因此，宪法委员会尝试在其决定中规定宪法的普遍原则，而 ４．宪法第九十九条和第一百零四条规定，县级以上地方各级 非简单作出有关特殊法律的具体决定 人民代表大会在本行政区域内保证宪法、法律和行政法规的执 基于二者所建立起来的普通法院审查模式与专门法院审查 行，有权改变或者撤销本级人大常委会不适当的决定。县级以上 模式在审查范围、程序等方面也有诸多区别，在此不作展开讨论。 地方各级人大常委会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和 四、美、法两国违宪审查制度的模式对中国的启示 命令；撤销下一级人民代表大会的不适当地决议 省、自治区和 （一）我国违宪审查制度的现状 直辖市的人大常委会对省会市、经国务院批准的较大的市、沿海 从美国的司法实践中，我们可以看出，美国的违宪审查权建 开放城市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规如 立在有限政府和权力制约与平衡原则的基础之上。这一基础导 果认为它违反宪法和法律，有权不批准。 致司法机关审查立法及行政行为合宪性的实践，而法律上的可诉 ５．宪法第一百零八条规定，县级以上地方各级人民政府有权 性导致司法权本身也受到制约。但是，美国的司法审查争议却也 改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当决定。 不少，究其原因，主要是因为美国联邦宪法是一部“刚性”极强的 以上五个方面说明，我国的宪法监督制度是一种以国家权力 宪法，因此在民主与宪政之间、情感与理性之间无可避免地树立 机关为主体的自上而下的审查模式。其中全国人大常委会居于 起了一道屏障，激化了二者的矛盾。相比较而言，法国是一个单 核心地位，是拥有解释宪法的唯一机关。在这种体制下，体现的 一制国家，又采用“柔性”宪法，从而使修宪较美国容易得多，因此 是一种上下级的领导关系和工作关系，由于没有宪法控诉机制的 减轻了民主与宪政之间的矛盾，但是法国宪法似乎又太不稳定， 存在，公民、法人和其他社会组织处于被动的地位。 立法机构可以随时利用修宪去做它通过普通法律就能做到的事 （二）问题与反思 情。 总之，各国违宪审查制度，在当下宪政浪潮中，由于受到各 基于我国宪法监督体制的上述规定，可以看出，我国要建立 种复杂因素的影响，显示出其多样性。无论是普通法院的审查模 真正的违宪审查体制，还存在很多问题，。但最突出就是我国没有 式还是专门法院的审查模式，都各有利弊，所以，对于我国这样一 专门的违宪审查机关。下面我将着重对此点加以探讨。 个缺乏民主与法治传统的大国来说，我们的设计也只能达到相对 法国的宪法委员会是违宪审查的专门机关；美国的违宪审查 合理。 权虽由法院来行使，但法院负责解释和适用一切法律，因此，也可 可以说，中国迄今还没有建立起严格意义上的违宪审查制 以说法院尤其是联邦最高法院是违宪审查的专门机关。而中国 度。中国宪法只有关于宪法监督和宪法解释的规定，这只能算是 宪法把宪法的解释权与审查权全部授予全国人大常委会，结果当 违宪审查制度的雏形，它为我国违宪审查制度的建立奠定了一定 然会使“审查”成为一种多余，正所谓“任何人不能做自己案件的 的基础。根据现行宪法的规定，我国宪法监督体制主要包括以下 法官”，违宪审查也不例外。但是，如果我国要引入这种违宪审查 几个方面： 模式，建立相对独立的违宪审查机构，那么，势必会与以上宪法规 １．我国现行宪法第六十七条规定，全国人民代表大会常务委 定相冲突，从而要求修正某些宪法条款；势必要妥善处理这～违 员会有权解释宪法并监督宪法的实施；撤销国务院制定的同宪 宪审查机构的审查权力和全国人大常委会的宪法解释权之间的 法、法律相抵触的行政法规、决定和命令：撤销省、自治区、直辖市 关系，从而要求宪法制定权与审查权的分离。实际上，这符合法 国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法 治的精神，而法治的精神又在于“他律”，进而可以推出这样的结 （下转第３２页） ２９ ｛Ｉ｝Ｊ占轧金 ◆法制园地 ２０１３・１０（下） 应当注意的是，古代调解制度虽然起到了缓和社会矛盾、维 誉为“东方经验”的传统调解制度以新的生命力，从而为我国建设 护国家秩序的作用，但由于其自身局限性所在，客观上阻碍了古 社会主义和谐社会提供强有力的法律保障。 代中国发展的步伐。第一，古代调解制度没有标准的法律程序， 调解过程较为随意，不利于诉讼程序化观念和民事诉讼制度的发 展和完善。百姓在解决纠纷的过程中更依赖于明辨是非的调解 人，而不是公正公开的诉讼。实体法的完善必须建立在程序法正 常运行的基础上，所以程序观念的缺失进一步影响到民事实体法 注释： ①张友渔主编，中国大百科全书・法学卷．中国犬百科全书出版社．１９８４年版．第５８９ 页． ②据《周札・地官》记载，“调人 是官方设置的专门负责日常调解事务的职位，说明调 解制度已经成为一种统治手段。 ⑦“传说时代 是指至今尚无文字可证的历史时期．即夏王朝以前的时期，这段历史多 出现于后人的追述或神皤传说之中 ④此诉讼程序在班固《汉书・ 官公卿表》叶－有记载，是指先由受理诉讼的司法机关依 的发展，严重阻碍了中国近代法制的进步。第二，如前文所述，古 代调解的目的在于解除纠纷、化解矛盾，对于当事人的权利没有 给予足够的重视。以此为导向的调解制度不利于人们法律意识 和权利观念的形成，百姓的正当利益未能获得较好的保护，调解 只是作为封建统治着维护社会稳定的工具而存续下来。 （三）对传统调解制度的借鉴 中国古代调解制度历经奴隶社会、封建社会能够存续至今， 与其自身所具有的特征和价值密不可分。而古代调解制度作为 据原告诉状写成书面文件，将该文件发往被告所在地的县廷，由县廷将文件交由乡啬夫负 责验问．通过调解息讼。 ⑤出自‘论语・学而》，原句为“礼之用，和为贵。先王之逆，斯为美，小大由之。 ⑥出自《墨子・兼爱上》，原旬为“若使天下兼相爱。爱人若显其身．犹有不孝者乎？ ⑦此五种关系即为“五伦”，表示中国传统社会基奉的五种人伦关系．出自《盂子・膝文 公上》，原句是“使契为司徒，教以人伦：父子有亲，君臣有义，夫妇有别．长幼有序．朋友有信。” ⑧张熙娴、龙家兰．调解的过去与现在．云南大学学报（法学版）．２０１０（３）． ⑨辞海．上海辞书出版社．１９９０年版． ⑩苏晏．硕士论文．论中国古代的调解制度． ⑩“十恶 是指直接危及君主专制统治秩序以及严重破坏封建伦常关系的重大犯罪行 为。在‘北齐律》“重罪十条 基础上．隋朝‘开皇律》正式确立十惑制度。唐朝沿袭之。具体 包含“谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、不孝、不义、不睦、内乱和犬不敬”。 ＠“乡老调解”是指乡老、里正对其乡里中发生的矛盾纠纷进行调解。乡里调解与诉讼 不同．但依旧受到历代封建统治者的重视。 ＠张乘玮．ｔ卜国古代调解制度若干问题浅析．湖北警官学院学报．２０１２（５）． ⑩刘艳芳．我国古代调解制度解析．安徽大学学报（哲学社会科学版）．２００６（３）． ＠苏力．法治及其本土资源．中国政法大学出版杜．２００４年版．第６页． 中国传统法律文化的重要组成部分，也见证了我国民事诉讼从古 至今的发展历程。“中国的法治之路必须注重利用中国本土的资 源，注重中国法律文化的传统和实际。”。在实行依法治国，建设社 会主义法治国家的今天，调解制度对于维护国家秩序、促进社会 和谐仍具有至关重要的作用。我们应充分利用本土资源，赋予被 （上接第２９页） 参考文献： ｆ１】刘艳芳．我国古代调解制度解析．安徽大学学报：哲学社会科学版．２００６（２） 【２】苏晏．论中国古代的调解制度．对外经济贸易大学．２００７年． 【３】苏力．法治及其本土资源｜｜ 京：中国政法大学出版社．２００４年版． 【４】张乘玮冲国古代调解制度若干问题浅析湖北警官学院学报．２０１２（５） 【５Ｈ妊熙娴，龙家兰．调解的过去与现在．云南大学学报：法学版．２０１０（２）． 论：没有独立的审查机构，“法治”实际上就成了一种“人治”。所 从美、法两国的比较研究中，我们可以看出，违宪审查制度是 其重要 以说，从我国宪法法治原则的要求来分析，这一审查机构也应该 适应宪法是国家的最高法律权威这一特点而设置的制度，且必须独立于全国人大及其常务会。此外，违宪审查是一种适用 性显而易见：没有违宪审查机制，宪法就不能获得有效的实施，因 实行人 法律的工作，需要由精通法律、具有专门宪法知识的人来担任，全 而就不能成为真正意义上的“法”。我国是社会主义国家，国人大作为立法机关，必然把大部分精力用于立法事务，因此不 民主权原则，宪法将法治原则作为一项基本的宪法原则，违宪审 利于违宪审查的开展。总之，从多个角度来分析，我国需要建立 查的价值就在于通过宪法的最高法律地位来体现法治原则，因 独立的违宪审查机构。除此之外，似乎没有更好的解决办法。 此，违宪审查制度也是符合我国宪法的基本原则和精神的。然而 我 解决了建不建的问题，接下来就要解决建什么模式的问题 任何一项制度都不可能完全解决社会上可能出现的所有矛盾，了。比较美、法两国的违宪审查模式，我认为，我国更适合法国的 们只希望通过对各个在此项制度上较为典型的不同体制国家之 专门机关的审查模式。首先，从国家结构形式来看，中国与法国 间的比较研究，结合本国的国情，使国家各部分的权力得到有效 都是单一制国家，都实行柔性宪法，在民主与宪政的关系上存在 的制衡，使民主与宪政得到合理的发展。 相似性；其次，从我国法院的内部结构来看，由民事、刑事、行政等 各庭审理不同领域的案件，司法体制上更接近于法国的专门化法 注释： ①②⑦⑨⑩张千帆．宪法学导论．法律出版社．２００３年版．第１５７贞，第１６６－１６７页．第 ７６－１７８页，第１７９页．第２０３页． ③龚祥瑞．比较宪法与行政法．法律出版社．２００３年版．第１１４页． ④陈力铭．违宪审查与权力制衡．人民法院出版社．２００５年版．第１２９页． 院系统；最后，从我国目前人大的代表制度来看，最高法院的院长 由全国人大产生，法院受到人大的干预，在人大的领导和监督下 工作，向其负责。这种人事任免关系和负责制使得我国法院不能 像美国法院那样独立地行使违宪审查权。因此，只能建立比宪法 权威更高的审查机构。总之，和美国的普通法院审查模式相比 较，法国的专门法院审查模式应该更适合中国的现状。 ⑤林广华．违宪审查制度比较研究．社会科学文献出版社．２００４年版．第１４７页． ⑥周叶中．宪法．高等教育出版社。北京大学出版社．２００１年版．第４０６页． ⑧陈力铭．违宪审查与权力制街．人民法院出版社．２００５年版．第１３１页． ⑩龚祥瑞．比较宪法与行政法．法律出版社．２００３年版．第１１７页． ＠朱福惠．宪法至上——法治之本．法律出版社年．２０００年版．第１８９・１９２页． 参考文献： ｆｌ】何华辉．比较宪法学．武汉大学出版社．１９８８年版． 【２】刘庆瑞．比较宪法．三民书局有限公司．１９８８年版． 【３】程沽．宪政精义：法治Ｆ的开放政府．中国政法大学出版社．２００２年版 ３２